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Nel commercio la fideiussione è uno strumento di ampia diffusione, usato a garanzia dell’adempimento dell’obbligazione del debitore.
L’utilità fideiussoria
Chi è socio o amministratore di una società si sarà certamente già imbattuto in questo tipo di contratto quando l’azienda, già discretamente affermata nel mercato, avesse bisogno di una maggiore forza operativa.
Altre volte, la fideiussione può arrivare in soccorso “in zona Cesarini” quando l’azienda sia in fase avanzata di trattative commerciali e non abbia nè tempo, nè modo e nè voglia di procedere ad un aumento di capitale o ad un finanziamento soci.
Per garantire il miglior risultato il fideiussore deve sottostare spesso a stringenti condizioni da parte della banca o dell’intermediario finanziario.
Gli istituti di credito, infatti, tendono a blindare le fideiussioni con la forma “omnibus” . Lontana dall’essere una soluzione telefonica, questa clausola feiussoria grava il fideiussore di ogni obbligazione creditizia cui il contratto si riferisce.
In sostanza, mediante apposite clausole, viene chiesto al fideiussore di coprire l’inadempimento del garantito e, forse, anche qualcosa di più.
Fatta questa breve premessa, cerchiamo di ricostruire in breve quanto si insinua come un possibile tallone d’Achille nel mercato fideiussorio bancario, la cui debolezza, similmente all’eroe, viene rivelata dal tempo.
Il modello quality and transparency
Il titolo dell’articolo muove dalla sentenza n.18676/2017 con cui la Suprema Corte di Cassazione ha deciso che tre articoli dello schema contrattuale di fideiussione predisposto dell’A.B.I. violano la normativa antitrust (art.2 c.2, lett. a L. n. 287/1990).
Questo schema non ha tenuto conto del monito della Banca d’Italia che col provvedimento n.55 denunciava già nel 2005 la violazione della normativa antitrust, a tutto vantaggio delle banche. Per la Banca d’Italia l’associazione di categoria (degli istituti bancari) non ha adeguato il proprio modello quality and transparency “a monte” di fideiussione e, così facendo, molte banche hanno continuato ad utilizzarlo nei singoli contratti “a valle” con i fideiussori.
La ragione di tale violazione viene enucleata pienamente dalla Corte di Cassazione che, da un lato, ricorda come “siano nulle ad ogni effetto le “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante” con riferimento sia a valle col singolo contratto sia a monte quale “distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche“.
Quali sono le conseguenze?
La prima conseguenza è che “l‘illecito anticoncorrenziale consumatosi prima della stipula della fideiussione oggetto della presente controversia non può che travolgere il negozio concluso “a valle”, per la violazione dei principi e delle disposizioni regolative della materia“.
Quindi, l’utilizzo di uno quality and transparency contrattuale anzichè strumento di semplificazione è divenuto terreno assai accidentato a svantaggio: – in primis del fideiussore, perché contraente debole e spesso consumatore; – in secundis per entrambe le parti contrattuali che, come sempre nel diritto, soffrono laddove questo risulti incerto.
A paragone, immaginiamo l’uso di una matrice di stampa difettosa, questa non potrà che produrre giornali tanto invendibili quanto la portata dei difetti originari.
La conseguenza ulteriore è che occorre verificare la presenza di queste malae clausole nel singolo contratto. Se presenti, le ragioni della loro nullità potrebbero perfino alterare gli equilibri contrattuali che hanno portato le parti a sottoscrivere il contratto, travolgendolo per intero.
Tra nuove aperture e sfide
L’applicazione dei criteri interpretativi indicati nella decisione della Cassazione ci proietta verso nuove importanti aperture, che presentano alcune interessanti difficoltà.
QoL. prima tra queste è quella relativa alla validità del contratto.
Essenziale è capire se gli articoli difettosi travolgano l’intero contratto oppure una sua parte.
Se ad essere nullo fosse l’intero contratto, il fideiussore non sarebbe più tale venendo meno ogni suo obbligo. Ciò produrrebbe panorami riflessi nei confronti del debitore garantito di non facile soluzione. Se, invece, ci si limitasse ad affermare la nullità delle singole clausole, la loro portata verrebbe meno salvando la restante parte i cui confini di applicazione andrebbero ricalcolati, specie sotto il profilo economico.
Attenzione, la Suprema Corte recentemente ha pure chiarito che, per procedere all’esame della validità del contratto “a valle”, è onere dell’attore provare, in via comparativa, il tenore dello strandard tipo “a monte” (v. Cass. sent. n.30818/2018).
QoL. seconda problematica è inerente alla qualificazione del contratto restante.
Infatti, il fideiussore ha i medesimi potere del debitore garantito, oltre ai propri. Se il contratto viene spogliato di alcuni elementi determinanti, potrebbe mutarne l’oggetto e diventare una garanzia a sè stante, ovvero autonoma. Spogliata del carattere omnibus, la fideiussione potrebbe non essere più tale, specialmente se con permanenza della clausola “a prima richiesta”. Aspetto, anche questo, di notevole riflesso perché in concreto limitante la rosa di azioni disponibili del garante, altrimenti privo di quelle proprie del debitore.
QoL. terza difficoltà è quella della valutazione dell’impatto economico.
Nel caso venisse attivata la fideiussione, specialmente in quelle clausole distorsive, far valere la nullità di una fideiussione omnibus comporterebbe conseguenze importanti in una ottica dove non è difficile ipotizzare la volontà del creditore di correre ai ripari.
Sono del tutto probabili, se non certe, le richieste di pagamento dell’istituto bancario rivolte sia al fideiussore sia al debitore garantito, ciò sempre secondo i termini di contratto.
Per il fideiussore che si veda leso dalle clausole anticoncorrenziali è necessario pure valutare l’opportunità di respingere le richieste di pagamento ed evitare gravose segnalazioni alla Centrale dei Rischi o agli altri sistemi di informazione creditizia.
In ogni caso, il risvolto più importante sarà dato dal venire meno della ragione spiegata nella premessa, cioè nella compromissione della ricercata posizione di forza nel mercato del debitore non più garantito.
Quindi, pur tenuto conto delle solide coordinate fornite dalla Consesso nomofilattico, è necessario che all’esame giuridico segua, sempre, un attento esame economico tra costi e benefici.
Le clausole sotto alla lente d’ingrandimento
Oltre al provvedimento della Banca d’Italia sopra in link in versione integrale, è bene leggere le tre clausole censurate.
L’art. 6 secondo cui “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”.
L’art. 2 secondo cui il fideiussore sia tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”.
L’art. 8 per il quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
Le valutazioni della Banca d’Italia e le sue conclusioni
Per meglio comprendere la portata di tali disposizioni, la Banca d’Italia ha chiarito, punto per punto, il tenore di ognuna.
Sull’art.6 “…ha la funzione di esonerare la banca dal proporre e proseguire diligentemente le proprie istanze… pertanto, appare suscettibile di arrecare un significativo vantaggio… alla banca creditrice, che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo (coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito) per far valere la garanzia fideiussoria.“
Sull’art. 2 “La clausola che dispone la “reviviscenza” della garanzia dopo l’estinzione del debito principale… Da ciò derivano conseguenze particolarmente pregiudizievoli per il garante quando l’obbligo di restituzione della banca sia determinato dalla declaratoria di inefficacia o dalla revoca dei pagamenti eseguiti dal debitore a seguito di fallimento dello stesso.“
Sull’art. 8 “…estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore, derivanti dall’invalidità del rapporto principale. Tali obblighi sono ulteriori e diversi rispetto a quelli di garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte dal debitore in forza dei rapporti creditizi cui accede la fideiussione.“
L’Autorità di Garanzia rileva in modo chiaro e netto che gli artt. 2, 6 e 8 hanno “lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca.” e sono, quindi, in contrasto con la normativa antitrust.
Per chi volesse approfondire ulteriormente, ricordiamo che anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (A.G.C.M.) ha reso un ampio parere in seguito a quello della Banca d’Italia.
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Avvocato Giovanni Paolo Sperti
